お久しぶりです。６月は少し時間があるはずなのですが・・・中々時間が取れていません。
ということで、ご質問についてぼちぼち返していこうと思っています。
講座の中でも説明がありましたが、うまく理解できません。
なぜ出願Cは29の2の地位に関しては出願日が遡及しないのに(２９の2ではBを拒絶しないのに)、39条の地位に関しては出願日が遡及する(出願Bを拒絶できる)のでしょうか。
分割出願の出願日は、他の出願を排除するためには遡及しない、と仰っていましたが、それだと39条の場合も遡及しない気がしてしまうのです。なぜBは29の2ではCにもとづいて拒絶されず、39条ではCにもとづいて拒絶されるのでしょうか。一度説明していただいた箇所について長々と質問してすみません、お答えいただければ嬉しいです。
まず、原則は分割出願は遡及するのが正しいです。
色々な規定があるのですが、
原則→例外
の理解は重要です。この場合、分割出願は遡及することが原則と理解して下さい。
次に、29条の２が遡及しないのは、青本にも書いてありますが、後の出願で関係ない事項が入ってしまう場合があるということです。
例えば
原出願Ａ（イロ）→分割出願Ｂ（イロハ）
となった場合を考えます。
１．ＡとＢとの間に他人の出願Ｃ（ハ）があった場合
２９条の２が遡及すると、ハはＢの公開によって公開されます。
したがって、Ｃは２９条の２で拒絶されていまうことになります。
ハが子出願で勝手に入ったのに、かわいそうですよね・・・
そうなると、次に疑問が生じるのは「そもそもＣの分割出願は不適法ではないか！」ということです。
確かにその通りです。
しかし、このハが入っているかどうかの判断は、Ｂの審査時になります。
したがって、先にＣが審査されてしまうと、本当はＢから勝手に入ったハで、Ｃが拒絶されてしまうのです。
だから、Ｃについては、２９条の２については、遡及させないという例外になります。
この場合、原則はＡも出願公開されるので問題有りません。
（短答試験では、Ａを公開前に取り下げるというトリッキーなことをします・・・）
なお、３９条は先願ですので、Ｃが登録になる状態でないと対象にはなりません。
したがって、この場合、Ｂは分割出願が不適法ですので、そもそも遡及することはありません。
２．ＡとＢとの間に他人の出願Ｄ（イ）があった場合
この場合も、Ｂは２９条の２において遡及しないので、ＤはＢに基づいて２９条の２では拒絶になりません。
ただ、Ｂの請求項にイが記載されていれば、３９条においては遡及するので拒絶することが可能です。
なお、このままでは不適法なので遡及しないので、３９条も遡及はしません。
この場合、Ｂからハを削除する必要があります。
なお、この場合でも、通常はＡとの関係で拒絶になります。
短答の問題
短答の問題は、実務的に考えにくいトリッキーなことをやることがあります。
なので、最初の段階ではあまり意識する必要はありません。
